Güncellemeler
Hukuk Asistanı ve diğer uygulamalardaki en son güncellemelerimiz. Detaylar
Logo 2 Logo 1
Avukatlık HukukuCeza Hukuku

Avukatın Üzerinin, Ofisinin ve Konutunun Aranması

Yazar
Hukuk Ekibi Yayınlanma:
6 dk
Avukatın Üzerinin, Ofisinin ve Konutunun Aranması

Avukatın Üzeri, Konutu ve İşyerinin Aranmasına İlişkin Usul ve Güvenceler

I. Genel Olarak Arama Tedbiri ve Türleri

Arama tedbiri, ceza muhakemesinde delil elde etme veya bir tehlikeyi önleme amacıyla, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği taşıyan bir koruma tedbiridir 1, 2. Türk hukukunda arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır 3, 4.

A. Önleme Araması

Önleme araması, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan idari nitelikte bir aramadır 5, 6. Bu aramanın muhatapları, haklarında somut bir suç şüphesi bulunmayan kişilerdir 7, 8. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun (PVSK) 9. maddesinde düzenlenen önleme aramasının amacı, milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık ve ahlakın korunması veya suç işlenmesinin önlenmesidir 9, 10. Önleme araması, kural olarak hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise mülki amirin yazılı emri ile kişilerin üstlerinde, araçlarında, özel kâğıtlarında ve eşyalarında yapılabilir PVSK m. 9, 11.

B. Adli Arama

Adli arama, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılan bir koruma tedbiridir 5, 7. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 116. ve devamı maddelerinde düzenlenen adli arama, somut bir suç şüphesinin varlığı halinde gündeme gelir 12. Adli arama, makul suç şüphesinin öğrenilmesiyle başlar ve kural olarak hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, ona ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilir 11.

C. İki Arama Türü Arasındaki Fark ve Hukuka Aykırı Delil Sorunu

Önleme aramasının temel amacı güvenliği sağlamak ve muhtemel tehlikeleri ortadan kaldırmak iken, adli aramanın amacı delil elde etmektir 5, 4. Yargıtay içtihatlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere, somut bir suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli nitelik taşır ve bu durumda önleme araması kararına dayanılarak işlem yapılamaz 13. Başlangıçta suç işlenmesini önleme düşüncesi olsa dahi, faili ve niteliği belli bir suç şüphesi somutlaştığında CMK kurallarının uygulanması zorunludur 14, 15.

Yargıtay bir kararında önleme ve adli arama arasındaki farkı şu şekilde açıklamıştır: "2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre 'önleme araması', suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir." 7.

Adli arama gerektiren bir durumda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır 7, 16. Bu şekilde elde edilen deliller veya suçun maddi konusu, "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" sayılacağından Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz 5. Bu durum, "zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur" ilkesi olarak da ifade edilmektedir 17, 18.

II. Avukatlara Özgü Arama Usulleri ve Güvenceler

Avukatlık mesleğinin niteliği, yargının kurucu unsuru olması ve savunma hakkını temsil etmesi nedeniyle avukatlara yönelik arama tedbirleri, genel usullerden farklı ve daha sıkı koşullara bağlanmıştır 19, 20.

A. Güvencelerin Temeli: Mesleki Sır ve Savunma Hakkı

Avukatlara tanınan özel güvencelerin temelinde, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkının korunması yatmaktadır 21, 22. Avukat-müvekkil ilişkisi güvene dayalıdır ve bu ilişkinin korunması, müvekkilin kendini rahatça ifade edebilmesi ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesi için zorunludur 23, 24. Bu özel düzenlemeler, avukatın mesleki gizliliğinin ihlal edilmesini ve dolayısıyla adaletin işleyişinin zarar görmesini engellemeyi amaçlar 25.

B. Avukatın Üzerinin Aranması

Avukatın üzerinin aranması, CMK'da değil, özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (AK) 58. maddesinde düzenlenmiştir 19. AK m. 58/1 uyarınca, "Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz" AVUKATLIK KANUNU m. 58, 26. Bu hüküm, hem avukatın görev suçlarını hem de kişisel (adi) suçlarını kapsayan genel bir kuraldır 27. Bu kurala aykırı bir arama, TCK m. 120 kapsamında haksız arama suçunu oluşturabileceği gibi, elde edilen delillerin de hukuka aykırı olmasına yol açar 28. Bu imtiyaz, avukatın şahsından değil, mesleğinin mahiyetinden ve öneminden kaynaklanmaktadır 29.

C. Avukatın Bürosu ve Konutunun Aranması

Avukatın bürosu ve konutunun aranması, şüphelenilen suçun niteliğine göre farklı kanun maddelerine tabi kılınmıştır.

1. Görevden Doğan veya Görev Sırasında İşlenen Suçlar (AK m. 58)

Avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle yapılacak aramalarda AK m. 58 uygulanır. Bu maddeye göre arama için şu şartların bir arada bulunması gerekir:
* Soruşturma için Adalet Bakanlığı'nın izni 30.
* Mahkeme kararı 31.
* Aramanın Cumhuriyet savcısı denetiminde yapılması 32.
* Aramada kayıtlı olunan baro temsilcisinin hazır bulunması AVUKATLIK KANUNU m. 58, 33.

AK m. 58, "Avukat yazıhaneleri ve konutları" ifadesini kullanarak hem avukatın ofisini hem de konutunu bu özel güvence kapsamına almıştır 34.

2. Kişisel (Adi) Suçlar (CMK m. 130)

Avukatın görevinden doğmayan veya görevi sırasında işlenmeyen kişisel suçlarına ilişkin arama ise CMK m. 130'a göre yapılır 35. Bu maddeye göre arama şartları şunlardır:
* Mahkeme kararı 36.
* Aramanın Cumhuriyet savcısının denetiminde yapılması 37.
* Aramada baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın hazır bulundurulması 38.

CMK m. 130, AK m. 58'den farklı olarak sadece "avukat büroları"nı düzenlemiştir. Bu nedenle, avukatın kişisel bir suçu nedeniyle konutunun aranmasında genel hükümler uygulanır 39. Ancak, avukatın konutunu aynı zamanda ofis olarak kullanması (home office) durumunda, bu yerin de CMK m. 130'daki güvencelerden yararlanacağı doktrinde kabul edilmektedir 35, 39.

3. Aramada Mesleki Belgelere El Koyma Usulü

CMK m. 130/2, avukat bürosunda yapılan aramalarda mesleki sırların korunmasına yönelik özel bir usul öngörmüştür. Buna göre, bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya temsilcisi, el konulmak istenen şeylerin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyabilir. Bu durumda, ilgili belge veya eşya ayrı bir zarfa konulup mühürlenir ve bu konuda karar vermesi için soruşturma evresinde sulh ceza hâkimine, kovuşturma evresinde ise hâkim veya mahkemeye sunulur. Yetkili merci, 24 saat içinde kararını verir. El konulan şeyin mesleki ilişkiye ait olduğu saptanırsa, derhal avukata iade edilir ve ilgili tutanaklar ortadan kaldırılır 40, 36.

III. Önleme Araması ve Avukatın Durumu

Avukatın önleme aramasına tabi tutulup tutulamayacağı konusunda doktrinde tam bir fikir birliği bulunmamaktadır 28. Bir görüşe göre, AK m. 58'deki arama yasağı sadece adli aramalar için geçerlidir ve avukatlar da herkes gibi önleme aramasına tabidir 41. Diğer bir görüş ise, bu kuralın istisnası olmadığını ve avukatın önleme aramasına tabi tutulamayacağını savunmaktadır 28.

Ancak literatürde ve yargı kararlarında ağırlık kazanan görüş, bu konuda ikili bir ayrım yapılması gerektiği yönündedir:

  • Mesleğin İcrası Sırasında: Avukat, adliye, ceza infaz kurumu veya emniyet müdürlüğü gibi yer ve zaman olarak mesleğini icra ettiği durumlarda önleme aramasına tabi tutulamaz 28, 42. Bu durumlarda yapılacak bir arama, meslek onurunu zedeleyeceği ve sır saklama yükümlülüğünü ihlal etme potansiyeli taşıyacağı için hukuka aykırı kabul edilir 41. Nitekim Anayasa Mahkemesi, avukatın adliyeye girerken çantasının X-ray cihazından geçirilerek aranmak istenmesini hak ihlali olarak değerlendirmiştir 43.
  • Mesleğin İcrası Dışında: Avukatın, mesleğini icra etmediği, sivil bir vatandaş olarak bulunduğu durumlarda (örneğin stadyuma, havaalanına veya konsere gitmesi gibi) önleme aramasına tabi tutulabileceği kabul edilmektedir 44, 45. Bu hallerde avukatın sır saklama yükümlülüğü, bağımsızlığı veya savunma hakkına bir müdahale söz konusu olmadığından, arama hukuka uygun kabul edilir 23.

Kaynakça